이슬람법(Shari'ah)에 관한 연구

법은 사회규범의 일종이다. 법의 정의에 대해서는 여러 가지 학설과 논쟁이 계속되고는 있지만, 법은 일반적인 규범이어야 하며, 특정한 개인에게 특정행동을 명하는 규범은 법이 아니다. 법의 어원(語源)은 히브리어의 ‘가르침’(thorah), 그리스어의 ‘관습’(dikī), ‘배분’(nomos), 라틴어의 ‘명령’(ius), 라틴어(directum)에서 유래한 프랑스어의 ‘정서(整序)된 것’(droit), 독일어의 ‘정의’(Recht)와 영어의 ‘놓인 것’을 의미하는 law에서 연유했다고 한다.

이슬람의 규범(規範)인 이슬람법, 즉 샤리아(Shari'ah)는 ‘신의 법칙을 따르는 길’을 의미한다. 쿠란에는 ‘인간이 따라야 할 길(道)’, 즉 샤리아가 있다고 하였으며, 이 말은 신이 계시(啓示)하고 정한 진리, 샤라아(shara'a)로 정의되고 있다. 샤리아는 ‘인간의 올바른 삶의 방법’을 말하며, 이것은 특수한 사람에 한정되지 않고 무슬림 개개인의 종교적 생활뿐만 아니라 일반인의 현세의 생활까지도 구체적으로 규제하여 공동체 성원 모두에게 균등하게 적용되는 규범이다. 그렇기에 샤리아는 모든 공공 및 개인의 행동을 판결하고 통제한다.

신의 계시(啓示)가 근간이 된 샤리아도 시대가 바뀌면서 생활환경의 변화에 따른 법해석에 있어서 종파간에 커다란 이견차를 보여왔다. 더욱이 20세기에 들어오면서 개혁주의자들을 주축으로 서구법의 도입이 늘어나면서, 샤리아는 가족법 중심의 해석에 치우치게 되는 경향이 있다. 이와 같은 상황변화로 오늘날 이슬람국가들은 샤리아의 적용과 법해석에 있어 커다란 다양성을 보이고 있다. 따라서 본고에서는 이슬람법의 배경, 가족법과 상속법, 재산권 및 형법을 고찰하고 현대법과의 관계를 살펴볼 것이다.

622년 메디나(Medina)에서 예언자의 지도하에 최초의 무슬림 공동체가 수립되었으며, 쿠란(Qur'an)¹⁾의 계시는 인간의 기본적인 행위기준을 제시하였다. 그러나 쿠란은 전체적인 법전(法典)의 의미는 없었다. 단지 80 구절(句節)만이 법적인 문제를 엄격히 다루었다. 이 구절들이 다양한 주제를 포함하고 다양한 통치술을 도입하는 한편, 중요한 세목(細目)에 기존의 아라비아 관습법을 단순히 수정, 보완하는 것이었다.

쿠란이 오늘날의 정본 형태를 가지게 된 것은 예언자 무함마드²⁾가 죽은 뒤의 일이다. 전승에 의하면 쿠란의 결집(結集)은 2번 이루어졌다고 한다. 첫 번째는 초대 할리파 아브 바크루(Abu Bakr; 573～634) 때로, 계속된 전쟁에서 쿠란을 기억하는 사람이 많이 전사해 쿠란의 소실을 염려하여 결집하였다고 한다. 두 번째는 3대 할리파 오스만(Othman; ?～656)때인데, 쿠란 본문의 차이가 병사들 사이에 대립을 가져와 정본 확립을 위해 다시 결집 작업을 하고 이본(異本)을 태워버렸다고 한다. 이들 전승에는 제각기 비판이 가해지고 있으나, 이러한 경로를 밟아 오늘날 전해오는 오스만본(本)이 성립된 것이다. 그러나 당시에는 아랍어 표기법이 매우 불완전하여 동일한 텍스트에 대해서도 여러 가지로 읽는 방법이 다르게 나타났다. 그 동안 모음부호와 그 밖의 부호가 여러 가지로 고안되어 10세기초부터 서서히 통일되어 7개 학파의 읽는 방법이 공인되었다. 그 가운데 하나가 1924년 이집트 정부에서 간행한 텍스트의 정본으로 사용되어, 오늘날 이슬람³⁾ 세계에 널리 쓰이고 있다(한메파스칼, 1997).

쿠란은 ‘알라(Allah)의 영원한 말씀’이라고 한다. 이슬람에서 가장 기본적인 것은 ‘신(神)에 대한 복종’인데, 그것은 구체적으로 쿠란의 말씀에 따르는 일이다. 쿠란은 일상생활 모든 분야에 걸쳐 인간의 옳고 그름과 선악에 관한 판단의 궁극적 기준으로 무슬림의 사고나 행동을 규제한다. 쿠란의 내용은 크게 3가지로 나뉜다(ibid.).

첫째, 신조이다. 신에 대한 관념, 천지창조, 아담과 이브의 창조와 낙원 추방, 인류 역사와 신의 인도, 인간의 불복종과 신에 의한 벌, 종말, 죽은 자의 부활과 심판, 천국과 지옥 등에 관한 계시 등이다.

둘째, 윤리이다. 신에게 복종하는 구체적 형식을 법적 규범과 함께 밝힌 것이다. 예를 들면 고아, 가난한 이, 여행자를 도와주고, 부모를 공경하고 선행에 힘쓰고 부정을 바로잡는 일 과 그 밖에 예의범절 등도 이에 포함된다.

셋째, 법적 규범이다. 이에는 2가지 종류가 있다. 하나는 인간이 직접 신에게 바치는 의무를 뜻하는 의례적 규범이다. 예를 들면 목욕재계, 예배, 희사, 단식, 순례 등이다. 다른 하나는 사람이 서로 지켜야 할 법적 의무규범으로, 혼인, 이혼, 부양, 상속, 매매 및 형벌 등이 포함된다. 쿠란은 이들 한정된 규범을 기준으로 삼고 예언자의 전승에 의해 보충, 확대하여 무슬림의 모든 생활을 규제하는 이슬람법(shari'ah)이 성립되었다.

7세기 메디나(Medina)의 초기 이슬람국가에서 무함마드(Muhammad)는 예언자일 뿐만 아니라 이슬람 공동체 및 국가의 정치적 지도자로서 봉사하였다. 공동체의 최고 심판자로서의 무함마드는 그의 평생동안 쿠란의 일반적인 규정(規定)을 해석하고 확대함에 있어서 야기되는 법적인 문제들을 결정하였으며, 동일한 내용이 무함마드 사후(死後) 메디나의 잠정적, 정신적 지도자인 할리파(Khaliph)⁴⁾에 의해 임시변통적으로 수행되었다. 그러나 661년 다마스쿠스(Damascus)로부터 통치되는 거대한 군사제국의 수립은 넓은 의미의 법적인 진전을 가져왔다. 다양한 주(州)와 지역에 판사인 카디(qadi)를 임명하여 조직적인 법관(法官)들이 탄생하였다. 카디들은 우마이아 행정법 및 재정법의 집성(集成)을 책임지고 있었으며, 그 자신들이 본질적으로 국내법의 대변자로 간주되었기에 로마-비잔틴 제도 및 법적 요소와 페르시아-사산조 법(Persian-Sasanian law)은 점령지에서 이슬람법에 흡수되었다. 개인적인 카디의 재량에 의존함으로써 판결은 쿠란과 연관된 규정에 기반을 두게 되었다. 그러나 메디나 시대에 행해진 쿠란의 법에 있어서 정치(精緻)한 초점은 활동영역의 확대와 함께 사라지게 되었다(Encyclopaedia Britannica, 1994-1999).

아무튼 무슬림(Muslim)의 신앙과 역사는 이슬람주의자들의 세계관에 대한 근원을 제공한다. 무슬림의 의무는 ‘신의 의지(will of God)에 대한 순종과 복종’이다. 그러나 무슬림에게 지워지는 복종은 단순히 수동적이거나 교리(dogma) 또는 종교적 의식의 틀을 받아들이는 것이 아니다. 오히려 역사에 있어서 능동적으로 신의 의지를 실현하기 위하여 노력하는 신성한 명령, 즉 성전(聖戰; jihad)에 복종하는 것이다. 그러므로 쿠란은 무슬림을 현세에서 ‘신의 대리인 혹은 대리자’라고 천명하고 있다. 또한 신은 신성한 위탁으로서 인간을 창조하였고 신의 의지의 실현은 영원한 보상과 심판으로 이끈다고 천명하고 있다(Esposito, 1994).

신의 의지를 실현하기 위한 무슬림의 의무는 개인적일 뿐만 아니라 공동적이다. 이슬람 공동체는 현생의 다른 사람들에 대한 하나의 예시로서 사회에 있어서 신성한 통치를 실현하기 위한 다양한 수단으로서 봉사한다. 이슬람주의자들은 “종교란 모든 인생의 측면 - 기도, 단식, 정치, 법 및 사회 - 에 절대 필수적인 것”이라 믿는다. 이러한 믿음은 이슬람에서 신의 유일성(tawhid) 뿐만 아니라 이슬람 국가와 법의 전개를 반영하고 있다.

이슬람법, 즉 샤리아(Shari'ah)는 신성한 계시(啓示), 쿠란(Qur'an) 및 예언자의 행적(Sunna)에 근원을 두고 있다. 이슬람법은 기도, 자카트⁵⁾ 뿐만 아니라 가족, 범죄, 상업 및 국제거래를 통제하는 법을 포함하는 인생의 광범위한 형태, 즉 무슬림 사회에 대한 모든 청사진을 제시한다(ibid.). 신성하게 규정된 공동체의 특성과 사명에 대한 믿음은 무슬림의 성공과 권력에 의해 합법화되었고 또 강화되었다. 무함마드 사후 100년이내에 팽창과 정복을 통한 본래 이슬람공동체는 다른 어떤 국가보다 광범위한 제국으로 확대되었다. 그 이후 이슬람세계는 서(西) 아라비아로부터 북아프리카, 스페인 및 인도네시아 동쪽으로 확대되었다.

샤리아의 정확한 용어를 확인하는 과학인 무슬림 법률체계는 휘크(fiqh)⁶⁾로 알려진다. ‘알라의 법’에 대한 역사적 발견과정은 각기 다른 법학자들에 의해 쓰여진 다수의 법 관련 안내서가 최종적으로 공식화되었을 때인 9세기말에 완료된 것으로 추정된다. 중세를 통하여 기본적인 교의(敎義)는 다수의 주석서에서 정교하게 다듬어졌고 체계화되었으며, 여러 권의 문헌들은 샤리아 법의 원문상의 출처를 제시하였다(Encyclopaedia Britannica, 1994-1999).

이슬람법의 역사적 전개, 법 체계론 및 실정법의 가장 중요한 부분을 포함하는 이슬람법체계에 관한 일반적인 조사는 조셉 샤흐트(Joseph Schacht)의 저서 「이슬람법 입문」(An Introduction to Islamic Law, 1964)에 포함돼 있다; 1975년 재판(再版)된 앤더슨(James N.D. Anderson)의 「현대의 이슬람법」(Islamic Law in the Modern World, 1959)과 1971년 재판된 쿨손(Noel J. Coulson)의 「이슬람법사」(History of Islamic Law, 1964) 등이 그것이다. 특히 앤더슨에 의해 저술된 이슬람법의 발전에 관한 다수의 논문들이 이들 저서에 출전으로 언급되고 있다. 조셉 샤흐트의 1967년 수정-보완된 「무함마드 법학의 기원」(Origins of Muhammadan Jurisprudence, 1950)은 이 주제에 관하여 선학(先學)들에 의해 저술된 초기 법이론 발전에 관련된 현대 연구의 중요한 저작이다.

전통적인 법이론의 완전한 분석은 1981년 재판된 압두르 라힘(Abdur Rahim)의 「무함마드 법학」(Muhammadan Jurisprudence, 1911)과 탁월한 무슬림 법학자 마흐마사니(Subhi Mahmassani)의 아랍어 원문을 지아데(Farmat J. Ziadeh)가 영어로 번역한 「이슬람 법철학」(The Philosophy of Jurisprudence in Islam, 1961)에서 나타난다. 하두리(Majid Khadduri)와 리에베스니(Herbert J. Liebesny)가 1955년 공동 편집한 「중동에서의 법」(Law in the Middle East)은 다양한 실증적, 전통적 및 현대 이슬람법의 분야에 관한 무슬림 학자와 서구의 동양학자들에 의한 일련의 장(章)을 포함하고 있다.

휘지(Asaf A.A. Fyzee)가 편집하여 1974년 4판이 인쇄된 「무함마드 법 개요」(Outlines of Muhammadan Law)는 인도와 파키스탄에서 적용되는 이슬람법을 다루는 표준 텍스트가 되고 있다. 노만 엔더슨(Norman Anderson)의 「무슬림 세계에서의 법 개혁」(Law Reform in the Muslim World, 1976)은 이슬람의 역사, 철학 및 법 개혁의 성공에 관한 복합적인 연구이다. 또한 1913-42년판 및 1960이후 새롭게 편집된 「이슬람 백과사전」(The Encyclopaedia of Islam)은 개인적인 법적 주제에 관한 다양한 논문들을 포함하고 있다.

고전적인 형태에서 샤리아는 두 가지 주요한 측면에서 서구의 법체계와 다르다. 첫째로 샤리아는 대부분 다른 법률체계의 한계인 국가와 주변국뿐만 아니라 신(神)과 인간 자신의 의식으로서 인간관계를 통제하기 때문에, 샤리아의 범위는 대단히 광범위하다. 일상적인 기도, 자카트, 단식 및 성지순례와 같은 종교적 의식(儀式)의 실행은 샤리아 법의 필수 불가결한 요소이며, 항상 법적 교범(敎範)의 출발점이 된다. 샤리아는 또한 인간이 법에서 할 자격이 있는 것이나 혹은 하고자하는 것 뿐만 아니라 의식적으로 무엇을 해야만 하는가 혹은 하고자하는 것이 무엇인가를 지시하는 법적인 종규(宗規)로서 윤리적 기준을 포함하고 있다. 동시에 어떤 법령은 무슬림의 실행이 신성한 은혜를 가져오며, 부작위(不作爲)한 태만은 신성한 냉대를 가져옴을 의미하는 칭송(mandub)과 타인에 대한 비난(makruh)으로 분류돼 있다. 그러나 그 어느 경우에도 심판이나 보상, 무효나 타당성의 법적 제재는 없다. 샤리아는 단순한 법체계가 아니라 개인 및 공공 모두를 포함하는 복합적인 ‘행위의 장전(章典)’이다.

샤리아와 서구 법체계간의 두 번째 특징적인 구별은 신성한 의지(意志)의 표현으로서 법의 이슬람적 개념이다. 632년 예언자 무함마드가 죽음으로써 그 이후 신성한 계시는 그치고 영구 불멸한 것이 되었기에, 인간에 대한 신성한 의지의 전달은 중단되었다. 이러한 근원에 대한 해설과정과 확대가 중세의 법 안내서에서 교의(敎義)로 구체화되어 완성되었기에 샤리아 법은 경직적이고 정적(靜的)인 제도가 되었다. 사회로부터 성장하고 사회환경의 변화와 함께 변화하는 세속적인 법제도와는 다르게 샤리아 법은 하나님, 즉 알라의 사회를 강요한다. 이슬람법 체계에 있어서 법을 형성하고 만드는 것은 사회가 아니라, 법이 사회를 앞장서고 통제하는 것이다(Encyclopaedia Britannica, 1994-1999).

이와 같은 법철학은 분명히 현대 이슬람에 있어서 사회적 진보를 위한 기본적인 원칙문제를 내포하고 있다. 어떻게 전통적인 샤리아 법이 현대 무슬림 사회의 변화하는 환경을 충족시킬 수 있을 것인가? 이러한 질문이 현대 이슬람법의 중심적인 현안 과제이다.

이슬람법은 샤리아(Shari'ah)로 알려져 있으며, 샤리아는 ‘신의 법칙을 따르는 길’을 의미한다. 아랍어로 길(道)이라는 의미를 갖는 이슬람의 성법(聖法)을 샤리아(Shari'ah)라고 한다. 쿠란에는 ‘인간이 따라야 할 길(道)’, 즉 샤리아가 있다고 하였으며, 이 말은 신이 계시(啓示)하고 정한 진리, 샤라아(shara'a)로 정의되고 있다. 인간은 다만 그것을 받아들이고 복종하는 일을 통해서 구원에 이른다고 한다. 샤리아는 ‘인간의 올바른 삶의 방법’을 말하며, 이것은 특수한 사람에 한정되지 않고 무슬림 개개인의 종교적 생활뿐만 아니라 일반인의 현세의 생활까지도 구체적으로 규제하여 공동체 성원 모두에게 균등하게 적용되는 규범이다. 샤리아란 다시 말하면, ‘인간의 올바른 생활방식’의 구체적 표현이다. 다만 이슬람에서는 그것을 인간의 이성(理性)이나 사혹(思惑)으로서가 아니라 신의 계시에 의해서만 알 수 있다고 한다. 샤리아는 대부분의 일상생활에서 각 개인을 인도함에 있어서 신성하며, 절충적인 접근방법을 취하고 있다. 그렇기에 샤리아는 모든 공공 및 개인의 행동을 판결하고 통제한다. 민법과 공법이 공공행위의 최우선이기는 하지만, 양자 모두는 개인의 문제를 해결한다. 샤리아는 국가에서 임명하는 법관인 카디에 의해 적용되는데, 이들은 자기 학파의 법규정에 따라 심리하고 판결한다(Wiechman and et al.; http://www.acsp.uic.edu/).

샤리아는 개개의 무슬림의 종교적 생활뿐만 아니라 현세적 생활을 구체적으로 규제하는 성법이다. 샤리아의 내용은 정결, 참회, 예배, 희사, 금식, 순례, 장례 등에 관한 ‘의례적 규범’, 즉 이바다트(ibadat)에서부터 혼례, 이혼, 부모자식간의 관계, 상속, 노예, 자유인, 계약, 매매, 서언(誓言), 증언, 와크프(waqf), 소송, 재판, 비무슬림의 권리 및 의무, 범죄, 형벌, 전쟁 등 공사(公私) 양법(兩法)에 걸친 ‘법적 규범’도 포함한다. 따라서 샤리아는 특수한 사람에게 한정되는 것이 아니라 미성년자 등을 제외한 원칙적인 공동체의 구성원 모두에게 똑같이 적용되는 규범(規範)이다. 이슬람공동체, 움마(umma)는 이와 같은 샤리아 이념의 지상적(地上的) 표현으로서의 의미를 갖는다. 샤리아는 본질적으로는 무슬림이 당연히 지켜야 하는 ‘도덕적 의무’이지만, 현세적(現世的)인 공동체의 질서유지를 위하여 실정법으로서 규제할 필요가 있었기에 실정법적(實定法的)인 내용이 포함되어 있다. 이슬람의 정치에 대한 지향은 샤리아의 실정법적 성격과 그 포괄성에서 유래한다. 샤리아의 기본이 되는 쿠란의 규범 가운데 의례나 개인생활에 관한 부분은 구체적으로 상세하게 해석할 필요는 없다. 하지만 그 이외의 분야에서는 일반적 원칙이나 기본원리를 말하는 데 그쳐서 구체성이 부족하다. 따라서 이 부분에 관한 샤리아의 실제적 적용은 환경이나 사회적 이익 변화에 따라 여러 가지로 해석되는 다양성을 지니고 있다. 다만 현실적 의미를 갖고 있었던 것은 가족법적 측면이 주종을 이루고 있었다(ibid.).

샤리아는 쿠란에 나타난 신의 계시(啓示)에 관한 구체적, 체계적 표현으로 절대 불변한 것이긴 하지만, 인간이 해석한 것이기에 역사적(歷史的)이기도 하다. 샤리아가 고전적인 형태로 성립되고, 법해석의 고전이론이 샤피이에 의해 집대성될 때까지는 거의 2세기 가까운 세월이 흘렀다. 이 이론에 의하면, 이슬람법의 주요 법원은 쿠란과 예언자의 행적인 순나(Sunnah), 이즈마(ijma; 합의), 키야스(qiyas; 類推) 등 4가지이다. 이것은 신의 의지를 탐구하는 법해석의 절차를 4가지로 말한 것으로, 모든 행위에 대한 선악을 판단할 때 우선 근거로 해야 할 것은 쿠란이다(한메파스칼, 1997). 따라서 샤리아는 보다 광범위한 지식을 동원하기 위하여 한 개의 근원에 의지하지 않고, 원칙을 제시하기 위하여 4가지의 법원(法源)을 이용한다(Wiechman and et al.; http://www.acsp.uic.edu/).

샤리아의 첫 번째 가장 중요한 요소는 ‘쿠란’이다. 쿠란은 마지막 심판자이며, 더 이상의 상소(上訴)는 없다.

샤리아의 두 번째 요소는 쿠란에 명시되지 않은 예언자 무함마드 가르침인 ‘순나’이다. 순나는 예언자의 가르침과 그의 업적을 집대성(集大成)한 것이다. 순나는 개념(槪念)을 예증하기 위하여 하디스(hadith)라 불리는 구전(口傳)과 일화(逸話)를 포함하고 있다. 쿠란은 인간의 행위와 인간관계에 관하여 상세한 모든 정보를 갖고 있지 않을 수 도 있지만, 순나는 쿠란보다 더 상세한 정보를 제공한다.

샤리아의 세 번째 요소는 ‘이즈마’이다. 이슬람은 종교학자로서 ‘울라마’(Ulama)라는 용어를 사용한다. 이들 울라마들은 개인뿐만 아니라 정치적인 모든 문제까지 자문한다. 울라마들이 어떤 문제에 합의(合議)했을 경우, 이를 이즈마로 해석한다. 이즈마에서 발견된 개념과 이념은 쿠란이나 무함마드의 가르침, 즉 순나에 명백하게 나타나있지 않다. 이슬람 판사들은 현대의 기술적 사회에서 응용될 수 있는 가능한 많은 해결책을 찾기 위하여 이즈마를 검토할 수 있다. 그들은 이즈마에서 나타난 개념을 기초로 범죄와 사회문제를 해결하기 위하여 새롭고 혁신적인 방법을 도출해 낼 수 있다. 이들 판사들은 특별한 문제에 대한 개념을 적용함에 있어서 매우 큰 재량권을 갖고 있다.

샤리아의 네 번째 요소는 ‘키야스’이다. 키야스는 쿠란, 순나, 혹은 이즈마에 명시적으로 표현돼 있지 않다. 키야스는 상급법원에 의해 이미 결정된 새로운 판례나 판례법(case law)을 말한다. 샤리아 판결은 새로운 판례법을 결정하고 특별한 문제에 그것을 적용하기 위해서 법적인 판례를 이용할 수 있다. 판사들은 매우 특별한 문제를 해결하기 위하여 광범위한 법적 토대를 마련할 수 있다. 예를 들면 컴퓨터 범죄는 쿠란이나 순나에 나타나있지 않다. 일반적인 용어로서 절도는 금지돼 있기에, 판사들은 새로운 판례법이나 키야스를 만들기 위하여 반드시 논리와 이성에 의존해야 한다.

이밖에 샤리아의 다섯 번째 요소는 매우 광범위하며, 모든 것을 포함한다. 이와 같은 차선책(次善策)은 기록된 다른 결과가 포함된 생각일 수 있다. 신약(新約)은 이 같은 분야의 한 예이며, 민법과 공법에 기초한 법적 담화 또는 설교는 또 다른 예가 될 수 있다. 모든 범죄신고는 그것이 현재의 판례를 적용할 수 있다면 논리적, 이성적으로 검토될 수 있다. 또한 선례(先例)를 적용함에 있어서 도움이 될 수 있는 판결은 지방 관습이나 규범이 될 수 있다. 아무튼 판사는 “공동체에서 그것이 개인의 위치에 어떠한 영향을 미칠 것인가?”라는 결정에 커다란 비중을 둔다.

따라서 샤리아 판결은 만일 쿠란에 명문 규정이 없는 경우, 또는 쿠란의 명문이 애매모호하거나 일반적일 경우에는 순나에 의거한다. 순나에서도 규범을 찾지 못할 경우에는 이즈마에 의거한다. 이즈마에서도 해당 규범을 찾지 못할 경우에는 키야스에 의거한다. 이것이 샤리아 판결의 일반론이다.

카디는 서로 다른 법적인 문제에 관하여 전문적인 법률가나 법률고문(mufti)의 충고를 구하긴 하지만, 전통적으로 샤리아법은 진상은 물론 법의 심판자인 단일 카디(single qadi)의 법정에 의해 관리된다. 샤리아법에는 법정의 계급조직과 유기적인 상소제도가 없다. 카디는 정상적으로 그의 서기(katib)를 통하여 의식이나 궤변이 없는 법정 소송절차를 관리한다. 법적인 진술이 알려지지 않은 것은 아니지만, 당사자들은 보통 자기 스스로 출정(出廷)하고 카디에게 구두로 그들의 변명을 청원한다(Encyclopaedia Britannica, 1994-1999).

카디의 첫 번째 과제는 어느 당사자가 입증책임(burden of proof)을 져야하는지를 결정하는 것이다. 입증책임은 반드시 소송을 제기한 사람은 아니지만, 판례에 속하는 최초의 법적인 사실 추정(presumption)과 상반되는 주장을 하는 사람이다. 예를 들어 증거 없는 형사범죄의 경우에 그 사실 추정은 피고인의 무죄이며, 채무의 소송에 있어서는 증거 없는 채무자는 채무를 면한다. 그러므로 입증책임은 첫 번째 경우 기소(起訴)에 의존하며, 두 번째 경우 고소하는 채권자에 의존한다. 물론 이와 같은 입증책임은 동일한 소송 과정에서도 당사자간에 여러 번 뒤바뀔 수 있다. 예를 들면 증거 없는 채무자는 채권자에 대하여 응소(應訴)한다.

최초, 중간 혹은 마지막 판결에 대하여 요구되는 입증기준은 경직된 것이고, 기본적으로 형사 및 민사 모두의 경우에 동일한 것이다. 피고에 의한 자백이나 시인이 없을 경우, 원고나 기소자는 그들이 알고있는 분쟁의 솔직한 진실에 대하여 구두로 증언하기 위한 2명의 증인을 제시할 것이 요구된다. 최악의 상황에서도 조차, 서면 증거와 정황증거는 정상적으로 승인되지 않는다. 더욱이 구두증언(Shahdah)은 보통 성실하거나 인격을 갖춘 성인 무슬림 남자 2명이 제시되어야한다. 그러나 특별한 경우에 한하여 (한 명의 남자 대신에 2명의 여성이 요구되는) 여성의 증언도 용인되며, 대부분 재산의 청구에 있어서 원고는 1명의 증인과 자신의 진실한 청구에 대하여 그 자신의 신성한 선서로 입증책임을 충족시킬 수 있다.

만일 원고나 기소자에게 요구된 입증정도(degree of proof)를 충족시켰다면, 판결은 그에게 유리하게 작용한다. 하지만 원고측이 추가적인 증거를 전혀 제시하지 못했다면, 판결은 피고측에게 유리하게 작용한다. 만일 원고측이 약간의 증거를 제시했지만, 그 증거가 ‘샤하다’의 엄격한 필요조건을 충족하지 못했다면, 피고는 거부선서(oath of denial)를 할 수 있다. 이와 같이 적절한 선서(宣誓)는 그에게 유리한 판결을 보증한다. 그러나 만일 그가 증언을 거부하고 피고 자신이 선서를 한 일부의 경우에 있어서 판결은 원고에게 내려진다.

결론적으로 말하면 전통적인 소송제도는 주로 자동 관리된다. 입증책임의 귀착에 대한 카디의 최초의 결정이 이루어진 후, 카디는 미리 결정된 법의 절차를 단순히 주재하는데 불과하다: 증인의 제시여부, 선서와 증언의 운영, 그리고 평결(verdict)은 자동적으로 이루어진다(ibid.).

이슬람법은 4가지의 법원(法源)에서 연역(演繹)된 인간생활의 전반에 걸친 행위규범을 말한다. 그러나 이들 4개의 법원 각각에 대하여도 여러 가지 해석의 여지가 남아 있다. 예를 들면 순나의 경우, 하디스를 어느 수준까지 채용하는가에 따라 결론은 달라진다. 마찬가지로 유추의 경우에도 무엇을 유추의 기본으로 생각하는가에 따라 결론이 달라질 수 있다. 더욱이 순나를 더 많이 이용하면, 그 만큼 유추의 기회는 적어진다. 기본적인 문제 보다는 세부적인 문제에 관한 의견 차이는 결과적으로 많은 법학파를 낳는 결과를 초래하였다. 오늘날 아브 하나피를 시조로 하는 하나피학파, 말리크 이븐 아나스를 시조로 하는 말리키학파, 샤피이를 시조로 하는 샤피이학파, 아흐마드 이븐 한발을 시조로 하는 한발리학파 등 4개 법학파가 모두 순니파의 공인학파(公認學派)로서 남아 있다. 쉬아파에도 순니파와는 별도로 법학파, 자팔리파를 갖고 있다(한메파스칼, 1997).

이슬람의 형법(penal law)은 하디스와 휘크(fiqh)에서 후두드(ḥudŭd)⁷⁾라 불린다. 신의 후두드(ḥudŭd)는 두 가지 종류가 있으며, 그 첫째는 먹을 수 있는 것, 마실 수 있는 것 그리고 결혼 등등 그것에 대하여 법적인 것은 무엇이며, 불법적인 것은 무엇인가에 대하여 인간에게 규정한 법령이며, 두 번째는 징계 혹은 금지된 행위를 행한 사람에게 규정되거나 제시된 형벌이다(Maulana Muhammad ‘Ali; 743).

일반적인 의미에서 모든 신성한 제한의 위반은 벌할 수 없다. 즉 형벌은 다른 사람의 권리 침탈이 있는 경우에 한하여 부과된다는 이슬람 형법에 관한 초기 논쟁은 마땅히 지적되어야한다. 예를 들어 기도(祈禱)의 태만, 단식의 생략 혹은 순례는 형벌의 대상이 아니며, 자카트(Zakhat)의 경우에는 차이가 있다. 자카트는 자선행위일뿐만 아니라 세금이며 예언자는 국고(bait al-mal, 國庫)로 수령되는 자카트를 징수하기 위하여 공식적인 징수원을 임명하였으며, 자카트 징수는 무슬림 국가의 의무라는 사실을 보여주었다. 예언자 시대와 그의 사후(死後) 일부 아랍 부족들은 자카트 징수를 거부하였고, 아부 바크르(Abu Bakr)는 그들에게 군대를 파견하였고, 전체 부족에 대한 자카트의 원천과세(withholding)는 폭동과 같은 것이었기에 법적인 조치를 채택하게 되었다(ibid.; 743-744).

이슬람법에서 처벌⁸⁾할 수 있는 범죄는 사회에 영향을 미치는 것이며, 쿠란에 언급된 것으로서는 살인, 약탈 또는 노상강도, 절도, 간통이나 간음(zina) 및 간통고발 등이다⁹⁾. 쿠란은 죄를 범하는 자에 대한 형벌에 대해 총체적인 법을 아래와 같이 언급하고 있다(Al-Qur'an; 42: 40).

“죄악(sayyi'a)의 보상은 그에 상응하는 형벌이며, 그것을 용서하고 개정해주는 사람은 알라로부터 보상을 받을 것이다.”

이 같은 황금률은 그것이 타인에 대해 한 개인에 의해 행해진 개인적인 범죄 뿐만 아니라 사회에 대해 저지른 특수한 성격의 범죄에도 적용되기에 매우 광범위한 적용력을 갖는다. 범죄자의 형벌에 대한 유사한 교시(敎示)는 쿠란의 여러 구절에 언급돼 있다¹⁰⁾.

황금률은 개인적인 잘못, 즉 용서로서 개심(改心)한 범죄자를 우선 용서해야한다. 그 기반은 일반적으로 사회의 보호를 위한 형법의 규정이며, 이 같은 모든 구절에 따라 죄악의 형벌은 그것에 상응하는 것이 되어야한다. 모든 형법의 시민화된 법전은 이러한 원칙에 기반을 두고 있으며, 이 같은 일반 규칙을 공포(公布)함으로써 모든 무슬림 시민과 국가들에 대해 그들 자신의 형법을 공식화하기 위한 넓은 개념이 확립된다. 그러한 이유로 쿠란은 세부사항을 언급하지 않으며, 단지 개인과 재산에 대한 가장 눈에 띠는 범칙의 경우에 관해서만 언급한다. 그러므로 쿠란은 범죄에 대한 형벌에 대해서 일반적으로 똑같은 단어를 적용한다. 죄악과 그 형벌 모두에 관해서 쿠란은 42장 40절에서 죄악(sayyi'a)이라 부르며; 16장 126절과 22장 60절에서 형벌(‘uqũba)의 유도; 2장 194절에서 정당한 이유없는 공격(i‘tida)으로 언급된다. 범죄와 형벌에 대해 똑같은 단어, 즉 죄악(evil)의 채택은, 비록 상황에 의해 정당화되기는 하지만, 형벌 그 자체가 피할 수 없는 죄악이라는 사실을 나타내준다(ibid.; 744-745).

이슬람법에서 범죄(crime)는 아래와 같이 크게 3가지 범주로 분류될 수 있다(Wiechman, Dennis J. and et al.; 4).

하드 죄(罪)는 이슬람법에서 가장 중대한 범죄이며, 타지르 죄는 최소 경범죄에 해당한다. 서구의 학자들은 하드 죄에 대해서는 중죄(重罪) 유추, 타지르 죄에 대해서는 경범죄 수준을 적용한다. 유추(類推)는 부분적으로는 정확하지만, 전적으로 사실은 아니다. 공법(Common Law)에는 키사스 죄와 유사한 형태의 범죄가 없다¹²⁾.

하드 죄는 쿠란에 나타난 명문에 의해 처벌되는 것이다. 모든 범죄 가운데 가장 중대한 하드 죄는 그와 같은 행위에 대해 특별한 행위나 형벌에 관하여 쿠란에 명백하게 언급돼 있다. 하드 죄에 대해서는 형벌을 완화하고 교섭할 수 있는 청원권이 없다. 하드 죄는 그와 관련된 형벌에 있어서 최소한 또는 최대한의 형벌은 없다. 형벌제도는 미국에서 일부 판사에 의해 확정된 유죄와 유사한 것이다. 다시 말하면 이슬람법의 하드 죄에 대한 형벌에는 유연성이 없다. 어떠한 판사도 이 같이 중대한 범죄에 대한 형벌을 변경 또는 완화할 수 없다. 하드 죄에는 아래와 같은 것들이 있다.

앞의 4가지 하드 죄는 코란에 특별한 형벌 규정이 있다. 마지막의 3가지 범죄는 언급은 돼있지만, 특별한 형벌 규정은 없다(Schmalleger, P. 603). 일부의 자유주의적 경향의 이슬람 판사들은 이슬람으로부터의 배교(apostasy)나 음주를 하드 죄로 간주하지 않는다. 보다 자유주의적인 이슬람 국가에서는 이러한 것들을 타지르 죄나 혹은 보다 완화된 경범죄로 다룬다.

하드 죄는 신(神)에 의해 규정되고 쿠란에 명시된 것이기에 확정된 형벌을 한다. 하드 죄는 신의 법에 대한 범죄이며, 타지르 범죄는 사회에 대한 범죄이다. 쿠란에 언급되지 않은 수많은 하드 죄에 대해서는 보호조항이 있다. 만일 네가 도둑질을 하면 네 손은 잘려진다는 사실만을 쿠란에는 일부 명시하고 있다. 이슬람 판사들은 어떤 사람이 그 범죄에 관여했는지의 이유와 높은 수준의 증거를 살펴야 한다. 판사는 단지 어떤 사람이 그 범죄에 대해 자백하거나 충분한 목격자가 있을 경우 하드 죄를 적용할 수 있다. 일반적인 목격자의 수는 2명이지만, 간통의 경우에는 4명의 증인이 요구된다. 일반 공법은 불충분한 증거나 제한된 증거물로 모든 것이 처벌된다는 인상을 주고 있다. 하지만 이슬람법은 가장 중대한 범죄와 형벌에 대해서 매우 높은 수준의 증거를 가져야 한다. 하드 죄의 유죄에 대해 의문이 있을 때, 판사는 그 범죄를 보다 느슨한 타지르 범죄로 다뤄야 한다. 만일 범죄에 대한 자백이 없거나 충분한 목격자가 없을 경우, 이슬람법은 하드 죄를 타지르 죄로 형벌할 것을 요구한다(ibid.; 5-6).

현대 이슬람사회는 예언자 시대와는 크게 변모하였다. 현대 사리아법은 성문(成文)의 형태이며 법령(法令)의 특성을 갖는다. 정의(正義)에 관한 이슬람적 개념은 어떤 사람이 범죄의 유형은 어떠한 것이며, 그 형벌은 무엇인지를 알아야한다는 사실을 입증하는 것이다. 예를 들어 이집트는 이슬람법 원칙에 기반을 두는 문서화된 정식적 형법전을 갖는 의회법에 의한 소송절차를 갖고 있지만, 사우디 아라비아는 판사에게 타지르 죄와 형벌을 판단하도록 허락한다. 현대 이슬람법은 이들 두 국가들간에 커다란 차이를 인정한다. 현대 이슬람법은 또한 법죄자를 어떻게 형벌 하느냐에 관해 많은 유연성을 허락한다. 이슬람 국가에서 판사들이 모든 범죄에 대해 확정 판결을 한다는 것이 많은 사람들의 사회적 통념이다. 실제로 이슬람 국가의 판사들은 공법(公法)체계하의 판사들보다 많은 유연성을 갖는다.

타지르 죄는 쿠란에 있는 하드 죄보다 가벼운 범죄이다. 일부 공법학자들은 공법체계하의 범죄중 두 분류, 중죄(felony)와 경범죄(misdemeanor)보다 가벼운 경범죄의 유추를 적용한다. 타지르 죄는 ‘미성년 경범죄’와 비슷한 특성을 갖는다. 이 같은 미성년 경범죄는 쿠란에서 발견되지 않기 때문에, 이슬람 판사들은 대부분의 경우 범죄자를 처벌할 경우 자유로운 입장에 있다. 카이로 대학 이슬람법학의 거두(巨頭)인 마드코어(Mohammed Salam Madkoar)는 타지르 죄 처벌에 관하여 아래와 같이 언급하고 있다(Ministry of Interior, 1976, P. 104).

“타지르 형벌은 상황에 따라 변화한다. 타지르 형벌벌은 시간과 장소에 따라 변한다. 그것들은 범죄의 경중(輕重)과 범죄자 자신의 범죄 성향의 정도에 따라 변한다.”

타지르 죄는 범죄자가 신의 법칙과 말씀을 불복종하기 때문에 처벌받는 행위이다. 타지르 죄는 그들이 사회적 이익을 저해했을 경우 처벌할 수 있다. 샤리아 법은 사회적 혹은 공공 이익을 강조한다. 만일 네가 지금 범죄자를 형벌 한다면 미래에 더 큰 죄악(sayyi'a)을 방지할 수 있을 것이라는 것이 처벌의 가설이다.

역사적으로 타지르 죄는 기록되어 전승되지 않았거나 성문화되지 않았다. 타지르 죄는 각각의 통치자들에게 판사가 과거에 적용하였던 처벌에 대해 커다란 유연성을 주고 있다. 이슬람법체계하에서 판사는 공법체계하에서와 같이 절차, 규칙 혹은 과거의 결정에 의해 제한되지 않는다. 판사들은 개인적인 범죄자에게 도움이 되리라 생각되는 수많은 형벌의 종류 가운데서 형벌의 형태를 선택할 모든 권리를 갖는다. 샤리아법하에서 유일한 지도적 원리는 판사들이 알라와 무슬림의 거대한 공동체에 대해 맹세해야 한다는 것이다. 타지르 죄에 대한 보다 일반적인 형벌형태는 권고, 벌금, 공공 및 사적인 견책, 가문과 씨족의 압박 및 부양, 재산압류, 가택이나 유치장 감금 그리고 태형(笞刑) 등이다(ibid.; 6).

일부 이슬람국가에서 타지르 죄는 합법적인 의회에서 제정된다. 각국이 그 자신의 법령을 제정하는 것은 자유이며, 이와 같은 범죄의 형벌에 있어서 커다란 불균형을 이루고 있다. 보다 일반적인 타지르 죄의 유형은 뇌물, 부패하거나 결함이 있는 제품의 판매, 반역죄, 고리대금행위(usury) 및 음란한 그림의 판매 등이다. 이집트에서 주류(酒類)의 소비는 민법과는 매우 다른 구조를 갖고 있는 이란이나 사우디보다 형벌에 있어서 커다란 차이를 갖는다. 이슬람법은 서구 언론이 묘사하는 것보다 많은 유연성을 갖고 있다. 각각의 판사들이 타인들의 범죄예방과 범죄자의 재활을 도울 수 있는 형벌을 자유롭게 결정할 수 있다(ibid.; 7).

이슬람법은 공법국가들이 갖지 못한 추가적인 범죄의 유형이 있으며, 그것이 키사스 죄이다. 키사스 죄는 보복의 일환이다. 만일 당신이 키사스 죄에 관련돼 있다면, 피해자는 징벌과 보복을 추구할 권리가 있다. 각각의 키사스 죄에 대한 정확한 처벌은 쿠란에 명시돼 있다. 만일 당신이 살해된다면, 당신의 가족은 살인자로부터 키사스 처벌을 추구할 권리를 갖는다. 처벌은 몇 가지 형태가 있을 수 있으며 ‘디야’¹³⁾(Diya)가 포함될 수 있다. 디야는 형벌의 일부로서 희생자 가족에게 지급된다. 희생자 가족은 또한 가해자를 용서할 수 있다. 전통적인 키사스 죄는 아래와 같은 것들을 포함한다:

매스 미디어에서 일부 보도자들은 야만적인 행위로서 ‘살인 사례금’(blood money) 사상을 비판한다. 그들은 이러한 관례를 비민주적, 비인간적이라 부른다. 키사스 죄는 보복의 범죄학적 가정(假定)을 두고 있다. 보복의 개념은 함무라비 법전(Code of Hammurabi)에서 최초의 법령으로 발견되며, 모세(Moses)의 법에서 ‘눈에는 눈’(an eye for an eye)의 형태로 나타난다. 무슬림들은 “그러나 용서하는 것이 최상이다”라는 말을 덧붙이고 있다. 오늘날 현대의 공법도 여전히 보복의 가정의 사용한다. 미연방법은 마약 거래에 대해 ‘강제적인 최저한도’(mandatory minimum) 문장을 포함하고 있으며, 여러 주에서 마약, 폭력 및 무기 사용에 대해 확정 판결을 한다. 미국의 사법제도(justice system)는 각각의 범죄에 대해 확정 판결을 하는 보복 모델을 채택하고 있다. 보복 사상은 미국의 사법제도에도 고정돼있다. 키사스 죄는 단순한 보복이다: 만일 어떤 사람이 범죄에 개입된다면, 그는 어떠한 형태의 처벌이 있을지의 여부를 알아야한다(Wiechman, Dennis J. and et al.; 7).

유대인들의 키사스 법은 모든 경우로 확대되었지만, 쿠란은 살인(fi-l-qatla)의 경우로 명백히 제한하였다. 키사스는 모세 법(Mosaic law)의 법령(5: 45)에 상해(傷害)에 대한 보복을 말하는 것이지만, 단지 살해의 경우(2: 178)에 그것을 준수할 것을 요구하는 무슬림들을 위한 법으로 명시된 곳은 아무 데도 없다. 하디스는 “예언자가 일부 상해의 경우 보복을 명하였지만, 그것은 십중팔구는 그렇지 않다는 명백한 계명(誡命)을 받을 때까지 과거의 법을 따라야 한다는 사실에 기인한다”고 언급하고 있다(Maulana Muhammad ‘Ali; 746).

살인의 경우, 자유인이 살해되었을 경우 자유인이 그 장소에서 살해되어야 한다는 의미로 때때로 왜곡되는 “자유인에게는 자유인, 노예에게는 노예 그리고 여인에게는 여인”이라는 구절로 표현된다. 이는 살인자는 살해될 것이 요구되고 유죄자를 의미하는 키사스(qiṣāṣ) 단어에 의해 왜곡된 것이다. 키사스 단어는 이슬람이전 살해된 아랍인이 귀족출신이었을 때 살해자이외에 다른 사람들을 처형해야한다고 주장해왔던 오랜 아랍 전통을 파기하는 것을 의미한다. 따라서 자유인, 노예 혹은 여인이 되었던 간에 살인자 자신은 처형돼야한다는 사실을 명백히 하고 있다(ibid.; 747). 하지만 살해된 사람의 사망으로부터 고통받는 사람이 사면(赦免)할 경우 죄의 경감이 허락되며 디야(diya)나 ‘살인 사례금’(blood money)으로 죄를 대속(代贖)한다. ‘살인 사례금’(blood money)이 사형을 대신하는 또 다른 경우는 의도적이 아닌 살해이다. 쿠란(4: 92)은 다음과 같이 언급하고 있다.

“믿는자가 믿는자를 살해하지 아니함이라. 실수는 불가항력이나 이때는 믿음이 강한 한 명의 노예를 해방시키고 피해자의 가족에게 보상하라. 그러나 피해자의 보호자가 그를 용서할 때는 그렇지 아니하니라. 교전상태에 있는 적군속의 믿는자가 실수로 살해되었다면, 한 명의 노예해방으로 충분하며 그가 상호 동맹관계에 있는 부족의 일원이라면 마땅히 그의 가족에게 보상하고 한 명의 믿음이 강한 노예를 해방시켜라. 자기의 능력으로 그렇게 할 수 없을 때는 두달동안 단식을 하라. 이것이 하나님께 회개하는 길이니라.”

디야는 이슬람법에 근원을 갖고 있으며 수많은 지방의 가문, 부족 및 씨족이 있었던 예언자 무함마드 시대로 거슬러 올라간다. 그들은 유목민이었으며 광범위하게 여행을 하였다. 예언자는 배상금에 대해 씨족이나 부족에게 화폐지불을 하도록 몇몇 부족에게 납득시킬 수 있었다. 이 같은 실천이 발전하여 오늘날에는 일부 키사스 죄에 대한 납득할만한 해결책이 되고 있다.

오늘날 디야는 가해자가 살아있다면 피해자에게 지불된다. 만일 피해자가 사망했다면, 살인 사례금은 피해자 가족이나 피해자의 부족이나 씨족에게 지불된다. 피해자 손실을 보상받게 될 것이라는 사실이 그 가정이다. 공법하에서 피해자나 가족은 범법행위에 대해 가해자에게 배상금을 요청해야 한다. 키사스 법은 세계의 수많은 국가에서 적용되는 민법(civil law)과 같은 것으로서 행정적, 민사적 청문(聽聞)의 과정을 하나의 법체계로 묶고 있다. 키사스 죄는 공법과 민법체계하에서 손해배상의 개념으로 보상된다(ibid.; 7).

키사스 죄는 관련된 각각의 범죄에 대해 보상을 요구한다. 각국은 보상액을 미리 규정하며 판사는 그 경우 적절한 디야를 정한다. 만일 가해자가 디야를 지불할 수 없을 정도로 가난하다면, 가해자 가족은 디야를 보상하기 위하여 우선 그들의 가족을 방문한다. 만일 그 가족이 지불할 수 없다면, 공동체, 씨족 혹은 부족에게 지불이 요구될 수 있다. 이러한 개념은 대부분 국가의 공법이나 민법에서는 발견되지 않는다. 이는 책임있는 행위를 가르치기 위해 가문이나 공동체에게 주는 커다란 교훈으로 작용한다. 만일 가해자가 사망하고 그것을 지불하지 않았다면 채무(債務)에 대해 어떤 일이 발생할까? 역사적으로 그것은 가해자의 상속인에게로 물려졌다; 오늘날 대부분의 국가들은 가해자가 유산을 남기지 않았을 경우 채무를 종결한다.

키사스 죄의 또 다른 개념은 형벌 범위이다. 각각의 피해자는 보복을 청구할 권리를 가지며, 역사적으로 그 사람의 가족은 그러한 형벌을 수행했다. 현대의 이슬람법은 정부가 키사스 형벌을 행할 것을 요구한다. 역사적으로 일부 상처입은 가족은 형벌과정에서 가해자에게 고문하기도 하였다. 고문과 연장된 고통은 이슬람의 가르침과 샤리아법에 모순된다는 이유로 오늘날 정부는 형벌을 집행하는 독립적인 당사자이다(ibid.; 8).

수피(Shafi'i) 이론은 10세기초에 구체화된 법률체계(usul al-fiqh)의 핵심으로 전통이론의 기초가 된다. 샤리아를 이해하기 위한 법률학자의 노력은 ‘이즈티하드’(ijtihad)¹⁴⁾로 알려지며, 법이론은 우선 이즈티하드가 따라야 할 과정을 규정한다. 법적인 문제에 답을 구하기 위하여 법학자는 우선 쿠란과 순나를 참조해야 한다. 신성한 계시록에서 묘한 해결책을 찾지못한다면, ‘유추’(qiyas)나 형평법상의 우선권(istihsan)이나 공공이익(istislah)과 같은 일종의 보조적인 이성원칙(理性原則)을 동원해야한다. 이 경우 법이론은 ‘합의’(ijma) 기준을 기초로 이즈티하드의 결과를 평가한다. 알라의 법을 정의하기 위한 시도로서 개인 학자들의 이즈티하드는 단지 ‘잔느’(zann; 추측)로 일컬어지는 잠정적인 결정을 얻을 수 있다. 그러나 그 결정이 자격있는 학자들에 의한 만장일치의 합의(合議)가 조건이 된다면, 알라의 법에 대한 절대적으로 확실한(yaqin) 표현이 될 것이다(Encyclopaedia Britannica, 1994-1999).

전통적인 ‘이즈마’ 교의로부터 두 가지의 주된 효과가 나온다. 첫째로 샤리아를 규정하기 위한 가능성 있는 시도로서 서로 다른 견해의 합법성을 인정하는 허용원칙(permissive principle)으로서 이용되었다. 둘째로 현상(現狀)을 재가하기 위한 제한원칙(restrictive principle)으로 운용되었다; 합의의 주제가 되는 문제뿐만 아니라 기존의 서로 다른 의견에 대하여 이즈마가 한번 보호적인 권한을 결정하면, 장차 서로 다른 의견을 제시하는 것은 절대적으로 확고불변한 이즈마와 모순되며, 따라서 이설(異說)이 된다.

이즈마는 교의에 따라 최후의 엄정한 옥쇄(玉碎)를 결정하였고, 10세기이후 부터는 독립적인 법학자의 공리(空理)는 중단되었다. 아랍어의 표현으로 “이즈티하드의 문은 폐쇄되었다”(the door of ijtihad was closed). 그후 법학자들은 권위적인 법 편람에 기록된 교의를 따르는 ‘타클리드’¹⁵⁾에 의해 구속받는 모방자, 즉 ‘무칼리드’(muqallid)가 되었다.

샤리아법은 솔직히 말해서 예언자의 언명(言命)에 따르는 서로 다른 학파의 동등한 권한을 인정하는 철학체계인 다원론적 제도이다: “내 공동체 가운데 서로 다른 의견은 알라의 하사품의 징후이다.” 그러나 순니의 4개학파나 정통파를 제외한 이슬람은 쉬아의 소수 분파와 샤리아에 대한 자신들의 해설이 순니파들과 상당히 다르다고 주장하는 ‘이바디파’(Ibadis)를 형성한다. 쉬아법은 특히 지도자나 이맘(Imam)은 신성하게 영감(靈感)을 받았기에 입법자 자신의 대변인이 되는 근본적으로 다른 정치, 종교 제도로부터 성장하였다. 서로 다른 지역에서 카디 법정으로 공정하게 규정된 다양한 학파와 분파간의 지리적 분할은 하나의 특수한 학파의 교의와 결합하게 되었다. 그러므로 하나피 법(Hanafi law)은 중동과 인도 아대륙(亞大陸)에서 우세한 것이 되었다; 북, 서 및 중앙아프리카의 말리키 법(Maliki law); 동아프리카, 아라비아 반도의 남부지역, 말레이시아, 인도네시아의 샤피법(Shafi'i law); 사우디 아라비아의 한발리법(Hanbali law), 이란과 인도 및 동아프리카 쉬아 공동체의 쉬아법(Shi'i law); 잔지바르, 우만('Uman) 및 알제리 지역의 이바디법(Ibadi law) 등이 그것이다(ibid.).

샤리아 교의가 모든 것을 총괄하고는 있지만, 이슬람법의 실행은 항상 카디보다는 사법권으로 인식돼왔다. 왜냐하면 카디 법정은 귀찮은 소송절차와 증언 제도 때문에 형식적인 것이었기에, 그들은 모든 면, 특히 형사, 토지 및 상법에 있어서 정의의 집행에 있어서 만족스러운 기관으로 입증되지 못했다. 그러므로 명백한 최고 통치자의 행정력(siyasah)하에서 이러한 범위의 권한은 ‘마잘림 법정’(mazalim courts)으로 알려진 다른 법정으로 이관되었으며, 카디의 권한은 일반적으로 개인적인 가족법과 민법에 한정되었다. 종교적 원리의 표현으로서 샤리아 교의는 항상 법적인 활동에 초점을 맞춰왔지만, 그것은 결코 실제로 무슬림들의 삶을 통제하는 법의 완전하고도 배타적인 권한을 표출하지 못했다.(ibid.).

이슬람의 전통적인 가족법은 어느 정도 이슬람초기의 아랍부족사회의 족장적인 특성을 반영하고 있다. 그러한 법의 자연스러운 제도와 기준은 20세기, 특히 부족의 연대(連帶)가 붕괴되고 여성해방운동이 발생한 도시지역에서는 무슬림 사회의 상황과 일치하지 않는 것으로 인식되고 있다. 초창기에 이러한 상황은 현대생활의 상황변화와 민사와 형사문제에 있어서 서구의 법전을 채택하는 계기가 되었던 전래된 영구불멸의 법간에 똑같이 명백한 난국을 보일 것처럼 보였다. 그러므로 1926년 터키¹⁶⁾에서 가능할 것처럼 보였던 해결책은 샤리아의 전체적인 포기와 그를 대신한 스위스 가족법의 채택이었다. 그러나 다른 어떤 무슬림국가도 이러한 예를 따르지 않고 있다. 그 대신 전통적인 샤리아법은 현재의 사회적 욕구를 충족시키기 위한 다양한 방법을 택하고 있다.

처음에 중동에서 지배적인 논점은 개혁의 법률학적인 기반, 즉 이슬람 법학이론의 틀에서 그들의 사회적 욕구와 정당성의 부여에 새로운 것으로서의 개혁이기는 하지만 샤리아의 각색(脚色)에 따른 합법성이 문제시되었다.

개혁운동의 초기단계에서 ‘탈리크’ 교의는 여전히 형식적으로 고찰되었고, 개혁의 법률적 기반은 ‘시야사’(siyasa) 교의나 진정한 의미에서 아무런 입법권이 없는 정치적 권한을 허용하는 정부에 놓여졌다.

규정된 증거의 요구를 충족하는 것이 아닌 사례들을 호의로 받아들이지 않는 것을 지시한다는 의미에서 첫 번째 경우는 소송절차와 증언에 관여하고 샤리아 법정의 사법권을 제한한다. 그러므로 이집트 법은 1931년 결혼은 공식적인 등록확인에 의해 인정될 수 없고, 그와 같은 확인서는 약혼당시 신부가 16세 미만이거나 신랑이 18세미만일 경우 발행될 수 없었던 이집트에서 결혼에 대한 어떠한 분쟁소송도 받아들여지지 않는다는 법을 제정하였다. 동시에 후견인에 의해 성립된 미성년자의 결혼은 여전히 완벽하게 법적으로 유효한 것이지만, 만일 분쟁이 있을 경우, 법정으로부터 법률적인 구제의 주체가 될 수 없다. 이론상으로 볼 때 권한의 교의는 모순되지 않았지만, 실행에 있어서는 미성년 결혼제도를 파기하는 것이 되었다. 행정규제의 두 번째 형태는 기존의 다양한 사례에 특별한 규칙의 적용을 법정에게 지시하는 것이었다. 이와 같은 지시는 서로 다른 학파와 현재의 사회적 상황에 최적이라고 생각하는 법학자들의 견해로부터 선택할 수 있는 정치적 권한을 허락하였다. 예를 들면 이집트에서 시행중인 전통적인 하나피 법은 버림받고 냉대받은 부인들에게 커다란 곤경을 야기했던 상황인 남편에 의해 저질러진 부부범죄라는 이유로 부인에게 이혼 신청을 허락하지 않았다. 그러나 말리키 법은 남편의 학대, 부양 및 양육 실패 그리고 처자유기와 같은 이유로 여성의 이혼권을 인정한다. 동시에 1920년 이집트 법은 차후 샤리아 법정에서 적용되는 법으로서 말리키 법을 성문화하였다.

비교하여 말하자면, 미성년 결혼과 이혼문제에 관한 개혁은 전통적인 하나피 법을 직접적으로 대체한 법규에 의해 인도대륙에서 이루어졌다. 1929년 [미성년결혼금지법](The Child Marriage Restraint Act)은 위반하면 형에 처하는 조건으로 14세미만의 소녀와 16세미만의 소년의 결혼을 금지하였다; 반면 영국의 [결혼소송법](Matrimonial Causes Acts)을 본받은 1939년 [무슬림결혼법](Muslim Marriages Act)의 폐지는 하나피 법으로 부인에게 학대, 처자유기, 부양의무 불이행 등과 같은 이유로 법적인 이혼을 할 수 있도록 허락하였다.

1950년대까지 중동에서 ‘시야사’(siyasah) 원칙하에서 법적인 개혁을 위한 잠재력은 쇠잔하였다. 그 이후 타클리드의 기본적인 교의는 끊임없이 도전받았다.

쿠란과 순나에 의거한 초기 법학자들의 해설이 전형이 되는 한, 중세의 법 안내서에 기록된 법은 여러 면에 있어서 더 이상 최고 권위의 독점적인 권한을 갖는 것이 못되었다. 현대의 법체계는 그러한 해석을 파기하고 현대의 사회적 상황에 따라 독자적으로 그리고 새롭게 신성한 계시의 원문(原文) 그 자체를 해석할 수 있는 권리를 요구하고 있다: 한마디로 말하면 10세기이후 이론적으로 폐쇄되었던 ‘이즈티하드’의 문을 재개하기 위한 권리의 요구이다.

법적인 개혁의 수단으로서 이즈티하드의 발전적인 사용은 일부다처와 의절에 의한 이혼(talaq)의 두 가지 주제와 관련한 1953년 시리아의 대인신분법(Law of Personal Status)과 1957년 튀니지의 대인신분법(Law of Personal Status)의 비교를 통하여 고찰될 수 있다.

일부다처제에 관하여 시리아 개혁가들은 남편이 재정적으로 부양과 양육을 위한 적절한 준비를 할 수 없다면 추가적인 부인들을 얻을 수 없다고 쿠란 그 자체가 역설한다고 주장한다. 전통적인 법학자들은 단지 남편의 의식에 관하여 구속하는 하나의 도덕적 훈계로서 이 구절을 해석하였다. 그러나 시리아 개혁자들은 그것이 일부다처의 실행과 법정에 의한 그와 같은 집행에 앞선 적극적인 법적 규정으로 간주되어야 한다는 입장을 견지하였다. 이와 같은 새로운 해석은 결혼을 위한 법정의 허가가 얻어진 후 적절한 결혼 등록을 요구했던 전형적인 행정규제를 연상하게 된다. 동시에 시리아 법은 “카디는 이미 결혼한 사람이 그들 모두를 부양할 위치에 있지 않은 사람이 두 번째 부인과 결혼하는 것을 허락하지 않을 수 있다”고 규정한다. 보다 극단적인 경우는 튀니지 개혁가들의 접근방법이다. 그들은 여러 명의 부인들에 대한 남편의 재정적인 능력에 부가하여, 쿠란은 공동 부인들이 완전히 공명정대하게 취급될 것을 요구한다고 주장한다. 부인들이 사실상 공명정대하게 취급될 수 있다는 명백한 증거가 없다면, 그리고 그렇게 될 때까지 두 번째 결혼을 허락해서는 안 된다는 의미에서, 이와 같은 쿠란의 훈계는 또한 단순한 도덕적 권고가 아닌 일부다처제도에 앞선 법적인 조건으로 해석되어야 한다. 그러나 그와 같은 공명정대한 대우는 현대의 사회, 경제적 조건하에서는 실질적으로 불가능한 것이다. 일부다처를 위한 기본적인 조건은 충족될 수 없기에, 시리아 법은 “일부다처는 금지된다”고 간략히 선언하고 있다.

탈라크와 관련하여 시리아 법은 정당한 이유없이 이혼당한 부인은 그녀의 전 남편으로부터 1년 생활비의 최대범위까지 법정에 의해 보상을 받을 수 있다고 규정하였다. 그와 같은 개혁은 또 다시 전통적인 법률체계에 의해 법적으로 강제적인 명령이라기 보다는 도덕적인 것으로 간주되었던 쿠란의 일부 구절, 즉 이혼한 부인들을 위해 ‘공정한 (장래의) 준비를 할 것’과 ‘애정으로 부인들을 유지하거나, 아니면 대가(代價)를 주고 그들을 해방할 것’을 남편들에게 명(命)한 구절에 실질적인 영향력을 제공하는 셈이 됐다. 그 경우 시리아 법의 효력은 의절에 대한 남편의 동기는 법정의 정밀조사를 필요로 하고 있으며, 제한된 범위에 한하여 남편의 권한 남용에 대해 벌할 것을 요구하고 있다. 그러나 이혼에 관한 튀니지의 이즈티하드는 훨씬 급진적이다. 튀니지의 개혁가들은 쿠란은 부부간 불화에 있어서 중재자의 임명을 명하고 있다. 확실히 남편에 의한 이혼 선언은 배우자간 불화 상태를 나타냈다. 동시에 분명히 공식적인 법정은 그 경우에 쿠란에 따라 필요한 중재 기능을 수행하는 최적의 기구였다. 이와 같이 넓은 의미에서 튀니지 법은 사법수속에 의하지 않고 부인과 이혼할 권리를 파기하고 “법정밖에서의 이혼은 법적 효력이 없다”는 법률을 규정한다. 만일 남편이 그의 변절을 고집한다면 법정이 결혼을 취소해야 할지라도, 비록 그 실행이 거의 드문 편이기는 하지만, 튀니지 법은 부인에게 이혼으로 지속된 어떠한 손해에 대해서도 보상을 해야하는 제한된 힘을 갖고 있다. 그러므로 일부다처제와 탈라크에 관하여 튀니지는 쿠란의 재해석을 통하여 스위스 민법의 채택으로 약30년전 터키에서 달성했던 것에 못지 않은 개혁을 달성하였다.

비록 일부다처제와 탈라크에 관한 법령 준비가 상응하는 중동 국가들의 개혁보다는 덜 급진적이기는 하지만 (두 번째 결혼은 중재위원회의 동의에 따라 성립되며, 남편의 이혼 효력은 화해를 위한 기회를 주기 위해 단순히 3개월 기간동안 보류되기 때문에), 파키스탄에서는 쿠란과 순나의 새로운 재해석이 1961년 무슬림 가족법령에 의해 도입된 개혁의 기반으로 선포되었다.

파키스탄에서 판결은 또한 쿠란의 독자적인 해설권을 명백히 보증한다. 예를 들면 최고법원은 무슬림 부인이 남편에게 적당한 보상금 지불을 함으로써 간단히 이혼할 권리를 가질 수 있다고 판결하였다(Khurshid Bibi v. Muhammad Amin, 1967). 이러한 결정은 관련된 쿠란 구절에 대한 법정의 해석에 기초하고 있다. 그러나 전통적인 샤리아법하에서는 부인이 해방의 대가를 지불하는 ‘쿨’(khul)로서 알려진 이혼 형태는 배우자간의 계약이며, 그 경우 전적으로 남편의 자유로운 동의에 의존한다.

이러한 것들은 이슬람 가족법에 영향을 미쳐온 멀리까지 영향을 미치는 많은 변화중 극소수의 예(例)에 불과하다. 그러나 이제까지 발전해왔던 것처럼 법적인 개혁의 전체적인 과정은 여전히 원리와 실행에 있어서 커다란 문제를 내포한다. 전통주의자들의 단단한 핵심은 신성한 계시의 원문에 대한 재해석 과정의 합법성을 여전히 견고하게 거부한다. 전통주의자들은 원문이 단지 개혁주의자들의 예견된 목적에 일치하는 의미를 가져오도록 교묘히 다뤄지고 있다고 주장하며, 따라서 원리주의자들과는 반대로 그것이 사회적으로 바람직하며, 법의 궁극적인 결정자인 알라의 의지와 다르다.

법적인 개혁의 실질적인 효과에 대하여 수많은 무슬림국가들에 있어서 서구화되고 근대화된 소수와 보수적인 다수간에는 깊은 사회적 괴리(乖離)가 있다. 진보적인 도시사회의 기준을 만족시키려는 개혁은 농촌지역의 전통적인 공동체나 지리적, 사회적 분포가 모든 영역에 걸쳐있는 무슬림 원리주의자들에 대해서는 거의 의미가 없다. 카디들은 그들의 배경이나 훈련을 통하여 근대주의자들의 입법 목적, 즉 새로운 법전에 대한 해석을 반영하는 태도에 전적으로 동감하지 않는 경우가 종종 발생한다.

물론 이와 같은 문제는 이슬람 그 자체의 사회적 진보의 전환기적 단계에 있어서 피할 수 없는 것이다. 그러나 과거 수십년간 이슬람 법학이 달성한 최고의 성과중 하나는 사회에 있어서 법의 역할문제 대한 기능적인 접근방법의 출현이다. 이슬람 법학은 중세 초기이후 타클리드의 교의가 가지고 있었던 내성적이고 이상적인 태도를 버리고, 현재는 현대 사회의 문제해결이 되는 과제를 모색하고 있다. 이러한 발전은 신성한 의지의 구술(口述)을 그들 사회 환경에 관련시키는 것이 목적이었던 초기 무슬림 법학자들의 태도를 다시 채택하기 위한 오랜 정체기를 지나 출현하였다. 이와 같은 태도는 현대에 있어서 샤리아의 생존을 법의 실질적인 제도로서 보증하는 것이고, 그 자체가 미래를 위한 교시(敎示)를 제공하는 것이다.

19세기동안 무슬림 사회에 대한 서구문명의 영향은 민사, 상업 거래 및 형법의 분야에서 급격한 변화를 가져왔다. 이러한 문제에 있어서 샤리아 법정은 그들의 소송절차와 증언 뿐만 아니라 그들이 적용해야하는 샤리아 교의의 실체 때문에 시대적 욕구에 뒤떨어져 있음을 깨달았다.

그 결과 샤리아의 형법과 일반 민법은 대부분 무슬림국가에서 파기되었고, 그것을 적용하기 위하여 새로운 세속적인 재판제도를 갖는 유럽형 모형에 기초를 두는 새로운 법전으로 대체되었다. 따라서 샤리아가 여전히 완전하게 공식적으로 적용되는 아라비아 반도의 주목할만한 예외를 제외하고, 20세기초부터 이슬람에서 샤리아법의 적용은 사망에 대한 상속법과 와크프 기증의 특별한 제도를 포함하는 가족법에 광범위하게 한정되어 왔다.

이와 같이 제한된 범주에서조차도 샤리아법은 오늘날 전통적인 방법으로 적용되지 않는다. 일반적으로 중동에서 샤리아 가족법은 오늘날 현대 법전의 형태를 띠고 있으며, 단지 법전에 관련되는 특별한 조항이 없을 경우 전통적인 법 안내서에 의지하게 된다. 인도와 파키스탄에서 가족법의 많은 부분이 법령으로 구체화되었고, 그 법이 판례법제도(case-law system)로 운용되기 때문에 법적인 판결의 권위는 법 안내서를 대신하고 있다.

대부분의 국가에서도 재판제도는 예를 들면 상소권을 포함하는 것으로 인정돼왔거나 인식되고 있다. 이집트와 튀니지에서 분리된 실체로서 샤리아 법정은 파기되었고, 현재는 국가의 단일 법정제도를 통하여 운용된다. 인도와 분리된 이후 파키스탄에서 샤리아법은 일반 민법과 형법을 적용하는 동일한 법정에 의해 항상 적용된다.

마지막으로 많은 국가들에 있어서 오늘날 샤리아법을 적용하는 법정의 소송절차와 증언을 통제하기 위하여 특별한 법전을 제정하였다. 오늘날 중동에서 증거서류와 상황증거는 일반적으로 인정되며; 증인은 선서하며 반대신문을 할 수 있으며, 한쪽 당사자로 부터만의 증언과 적절한 상황에서 다른 당사자로부터 증언이 인정되는 전통적인 법령은 크게 변한 거부선서를 택한다. 결론적으로 법정은 증언의 정도를 판단함에 있어서 전통적인 증언제도가 가졌던 것보다 훨씬 많고 넓은 재량권을 갖는다. 인도와 파키스탄에서 법정은 일반적으로 민사적인 사례들을 다룰 때와 마찬가지로 이슬람법의 사례에 대해 동일한 증언 규칙을 적용한다. 이러한 제도는 근본적으로 1872년 [인도증언법](The Indian Evidence Act)에서 성문화된 기본적으로는 영국법이다.

쿠란에 정통한 모리스 부카일(Maurice Bucaille) 박사는 그의 저서 The Bible, The Our'an and Science(1987)에서 “종교와 과학(科學)간의 관계는 어떤 한 장소나 시간에 있어서 반드시 동일한 것은 아니다”라고 한다. 이슬람법의 판결은 카디에 의해 이루어지며, 법해석은 학파나 국가마다 다르다. 카디는 정부에 의해 임명되며, 자기 학파의 법규정에 따라 심리․판결을 내린다. 해결하기 곤란한 큰 사건이나 새로운 문제에 직면했을 때에는 무프티(mufti)라는 법해석의 권위자에게 판단(fatwa)을 요구한다. 다시 말하면 재판과정은 천편일률적으로 이루어진다. 하지만 20세기이후, 생활 패턴의 변화와 샤리아에 대한 법해석의 차이로 개혁의 목소리가 높아지고 있다. 근대의 법개혁으로 인하여 이슬람 여러 국가에서 새로운 법전이 도입되자, 샤리아법원은 축소되고 카디의 활동도 매우 제한되는 추세에 있다.

오늘날 이슬람법의 적용, 특히 급진적인 무슬림 들의 법 해석은 매우 다양한 특성을 갖고 있다. 일부의 서구 법학자들은 모든 범죄에 대해 동일하게 확정판결을 요구한다는 편견을 갖고 있다. 아무튼 이슬람법은 영국의 공법이나 유럽의 민법 전통과는 매우 다르다. 무슬림들은 쿠란에 나타난 무함마드의 가르침에 제약받고 있다. 무슬림들은 샤리아법을 설명할 수 있는 것으로 지키지만, 비무슬림들은 똑같은 기준으로 구속받지 않는다. 무슬림과 비무슬림 모두는 조세, 교통세, 비즈니스 범죄나 절도죄 같이 여러 정부에 의해 제정된 법에 의해 살 것이 요구된다. 이와 같은 법과 공법 범죄와 동일한 기타 범죄는 현대의 ‘마잘림 법정’에서 다루어진다. 마잘림법정 또한 민법, 가족법 및 기타 사례들을 심리한다. 이슬람법은 ‘종교적인 범죄’에 대해 무슬림을 위한 분리된 법정과 기타 범죄나 민법 문제를 다루기 위한 비종교적 법정을 갖고 있다.

아무튼 오늘날 대부분의 이슬람국가들은 서구법의 모형에 샤리아를 적용하려는 노력을 계속하고 있으며, 사우디를 제외한 대부분의 국가에서는 이미 상당한 변화가 나타나고 있다. 샤리아가 종교법이기 때문에 카디의 역할도 또한 종교적이어서 쿠란에 처벌규정이 있는 범죄, 사원에 기부된 재산의 관리, 혼인․상속과 같이 종교와 밀접한 문제로 제한되고 있다. 그밖에 샤리아가 적용되지 않는 행정소송이나 치안에 관한 소송 및 형벌은 카디의 재판에 맡기지 않고 행정재판소(마잘림법정), 경찰(슈류타), 시장감독관(무후타십) 등의 별개의 기관이 담당하고 있다.

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